De invoering van constitutionele toetsing als symboolpolitiek

Het publieke debat in Nederland richt zich de afgelopen tijd in grote mate op crisisbeheersing en de tekortkomingen van de overheid. De toeslagenaffaire, stikstofcrisis, de voortslepende procedures over gaswinning in Groningen, het woningtekort, de tekortkomingen in de opvang van asielzoekers. Uit alles blijkt dat het overheidsapparaat hapert. Tegelijkertijd wordt op de achtergrond gewerkt aan een van de grootste veranderingen in het Nederlandse staatsbestel van de afgelopen veertig jaar. Het moment lijkt nu eindelijk aangebroken waarop ook in Nederland grondwettelijke toetsing zal worden ingevoerd. Dit betekent dat de rechter in de toekomst zal mogen beoordelen of wetten aangenomen door het parlement en de regering in overeenstemming zijn met de grondwet. In plaats van een quick fix die de overheid uit de problemen zal helpen, zijn de voorgenomen plannen vooral een vorm van symboolpolitiek, die ook nog eens het verkeerde signaal afgeven over de relatie tussen wetgever en rechterlijke macht.

De invoering van constitutionele toetsing staat al ruim twintig jaar op de politieke agenda. Een initiatiefwetsvoorstel van Femke Halsema werd al in 2004 in eerste lezing door het parlement aangenomen, maar tot een tweede lezing – die vereist is voor een grondwetswijziging – kwam het nooit. In 2018 besloot de Kamer dan ook om het wetsvoorstel te schrappen. Vier jaar later is het onderwerp weer terug op de agenda, bovenal in reactie op de eerder genoemde toeslagenaffaire.

Nadat deze leidde tot het aftreden van het kabinet-Rutte III, werd in het coalitieakkoord van het nieuwe kabinet (Rutte IV) vastgelegd dat de coalitie ‘de uitwerking van constitutionele toetsing ter hand [neemt]‘. De Tweede Kamer had hier expliciet toe opgeroepen via een motie van Kamerlid Kuik c.s. waarin expliciet naar de toeslagenaffaire werd verwezen en de 'weeffouten’ die deze affaire heeft blootgelegd. Verwacht wordt dus dat constitutionele toetsing deze fouten had kunnen voorkomen, dan wel herstellen, waarover hieronder meer.

Na advies te hebben ingewonnen bij de Hoge Raad, de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak stuurden de minister van Binnenlandse Zaken en de minister voor Rechtsbescherming in juli 2022 gezamenlijk een hoofdlijnenbrief naar de Tweede en Eerste Kamer. In deze brief schetst de regering haar plannen om wetgeving en beleid toetsbaar te maken aan een beperkt aantal klassieke grondrechten.

Het kabinet heeft er dus voor gekozen om geen constitutioneel hof te creëren, noch om het mogelijk te maken aan sociale grondrechten te toetsen. Sociale grondrechten verplichten de overheid om bijvoorbeeld zorg te dragen voor goed onderwijs en huisvesting. Het argument tegen toetsing is dat deze rechten een inspanningsverplichting voor de overheid zijn en niet een bij de rechter afdwingbare resultaatsverplichting.

Hoewel die redenering wat mij betreft hout snijdt, roept dit de vraag op wat de huidige plannen concreet toevoegen. Nederlandse rechters mogen formele wetten al aan een groot scala van mensenrechten toetsen die zijn vastgelegd in internationale verdragen. Het enige (grote) verschil tussen de Nederlandse grondwet en, bijvoorbeeld, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is dat de grondwet ook sociale grondrechten bevat. Doordat deze in het plan van het kabinet ook buiten het toetsingskader vallen, blijft er ruimte over om aan min of meer dezelfde rechten te gaan toetsen die al door het EVRM beschermd worden.

Toch wordt het invoeren van constitutionele toetsing voornamelijk gerechtvaardigd met een beroep op het verbeteren van de individuele rechtsbescherming. Zowel de Kamer als het kabinet benadrukken het belang van rechtsbescherming en stellen dat zij door constitutionele toetsing de rechtspositie van de burger ten opzichte van de overheid willen versterken. Dit is een dogma dat ook door de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak wordt herhaald, maar dat op geen enkele manier empirisch wordt onderbouwd.

De Raad van State schrijft nota bene zelf ook dat rechtsbescherming ‘in relevante mate reeds wordt bereikt door toetsing van formele wetgeving (…) aan rechtstreeks werkende verdragsbepalingen zoals onder meer vervat in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens’. Bovendien corresponderen die rechten ‘in belangrijke mate met de (klassieke) grondrechten in hoofdstuk 1 van de grondwet’. Waar zijn dan de concrete gaten in de rechtsbescherming? En in hoeverre is constitutionele toetsing nodig om die gaten te dichten?

Een van de weinige concrete voorbeelden die ik heb kunnen vinden is een reactie van oud-rechter Willem Korthals Altes. Hij beargumenteert dat constitutionele toetsing tijdens de corona-lockdowns een ‘duidelijke meerwaarde had kunnen hebben’. Hij stelt namelijk dat de sluiting van boekhandels voorkomen had kunnen worden op basis van artikel 7 van de grondwet (vrijheid van meningsuiting). Is dit, tegen de achtergrond van alle vrijheidsbeperkingen die tijdens de pandemie zijn opgelegd, werkelijk een reden om aan het staatsbestel te morrelen en de macht van rechters te vergroten?

En hoe zit het dan met de toeslagenaffaire? Het hele idee dat de toeslagenaffaire te wijten valt aan een gebrekkige rechtspositie van de burger berust op een verkeerde analyse. Het probleem van de toeslagenaffaire was namelijk niet dat burgers geen rechten hadden, maar dat de Belastingdienst deze rechten negeerde en de hoogste bestuursrechter de wet verkeerd interpreteerde. Met andere woorden: niet het gebrek aan rechtsbescherming maar het gebrek aan de bescherming van bestaande rechten was het probleem.

In de media is veelal betoogd dat de Tweede Kamer te strenge wetgeving maakte waardoor individuele burgers in het nauw kwamen. Door verschillende rechtswetenschappers is echter aangetoond dat niet zozeer de strenge wet het probleem was, maar de te strenge uitleg die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan de wet gaf.

In een latere reflectie op het rapport heeft de hoogste bestuursrechter deze fouten (grotendeels) toegegeven. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft zijn excuses aangeboden en expliciet gesteld: ‘We hadden deze ouders betere rechtsbescherming moeten bieden.’ Zoals dit citaat laat zien lag het tekort aan rechtsbescherming niet aan de afwezigheid van rechten, maar aan het falen van de Afdeling in de juiste toepassing van die rechten. Met andere woorden: de hoogste bestuursrechter heeft de wet verkeerd uitgelegd en nagelaten om de burger rechtsbescherming te bieden. Het werkelijke probleem van de toeslagenaffaire was dus niet de gebrekkige rechtspositie van de burger, maar eerder de onwil van de Belastingdienst om deze rechten te respecteren en het onvermogen van de rechter om het recht op de juiste wijze toe te passen.

Bovendien is er geen enkele reden om aan te nemen dat de kabinetsplannen een nieuwe toeslagenaffaire kunnen voorkomen. Dit wordt nota bene ook benadrukt door de Raad voor de Rechtspraak, die in een brief aan het kabinet stelt dat door ‘rechterlijke constitutionele toetsing enkel te beperken tot klassieke grondrechten de toeslagenaffaire waarschijnlijk niet [had] kunnen worden voorkomen’. Toch zijn zowel de Raad van State als de Raad voor de Rechtspraak voorstander van het invoeren van constitutionele toetsing.

Zijn er dan nog andere argumenten om constitutionele toetsing in te voeren? De Hoge Raad voert aan dat constitutionele toetsing wenselijk is vanuit het ‘oogpunt van eenvoudige en praktische toepasbaarheid van het recht’. Alle andere Nederlandse regelgeving (zoals besluiten van de minister of gemeentelijke ordeningen) kan al aan de grondwet getoetst worden. Constitutionele toetsing van formele wetgeving maakt het plaatje dus compleet.

Ook dit argument doet de wenkbrauwen fronsen. Dit is niet zozeer een inhoudelijke reden voor constitutionele toetsing, maar een argument ingegeven door juridisch-rechtsstatelijke esthetiek. Het rechtssysteem is logischer, rationeler en dus juridisch gezien fraaier als het verbod op constitutionele toetsing voor formele wetten wordt afgeschaft. Juridische denkschema’s staan hierbij centraal, niet de maatschappelijke realiteit. Wederom dus de vraag: wat voegt dit concreet toe? Bovendien blijft onbenoemd dat door het invoeren van constitutionele toetsing de Hoge Raad de facto een constitutioneel hof wordt en de eigen macht van de Hoge Raad dus toeneemt.

Daarnaast is ook een veelgehoord argument dat in andere landen wel een vorm van constitutionele toetsing bestaat. Zo staat in de motie-Kuik c.s. expliciet dat ‘anders dan in de meeste andere rechtsstaten, Nederlandse rechters wetten die door de Kamer zijn aangenomen niet kunnen toetsen aan de Nederlandse grondwet’. Ook Pieter Omtzigt, groot pleitbezorger van grondwettelijke toetsing, plaatst Nederland in een rijtje met landen zoals Saudi-Arabië en Cuba, omdat die landen ook geen constitutionele toetsing kennen. Retorisch effectief, maar feitelijk gezien natuurlijk volkomen misplaatst. Bovendien zijn zulke vergelijkingen niet gebaseerd op empirisch onderzoek waaruit zou blijken dat de Nederlandse burger minder rechtsbescherming geniet dan burgers in omringende landen, laat staan Saudi-Arabië of Cuba.

Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties liet in 2021 een rechtsvergelijkend onderzoek uitvoeren naar constitutionele toetsing in omringende landen, maar ook hier wordt deze empirische vraag niet behandeld. In plaats daarvan spitste het onderzoek zich toe op de ‘opzet en inrichting’ van constitutionele toetsing ‘met betrekking tot een mogelijke toepassing van een dergelijke toets’ in Nederland.

In de hoofdconclusies van de onderzoekers wordt constitutionele toetsing vervolgens als een onvermijdelijk gegeven gepresenteerd. Zo staat geschreven dat in alle onderzochte landen een vorm van constitutionele toetsing bestaat. Hoewel in de meeste landen tot de jaren vijftig van de vorige eeuw parlementaire soevereiniteit centraal stond, werd toetsing ingevoerd ‘in het licht van een hernieuwd inzicht in het belang van de handhaving van de grondwet’. Dit impliceert dus dat dit ‘inzicht’ in eerste instantie aan Nederland voorbij is gegaan, maar alsnog tot uitdrukking kan komen.

Erger nog is dat in het rapport wordt betoogd dat in het Verenigd Koninkrijk wel een vorm van constitutionele toetsing bestaat, terwijl dit in Nederland niet zo zou zijn. In het Verenigd koninkrijk mogen rechters wetten toetsen aan de Human Rights Act, waarin de rechten van het EVRM in het nationale recht worden vertaald. In belangrijke mate gebeurt in het Verenigd Koninkrijk dus hetzelfde als in Nederland. Het verschil is dat de rechter in het VK alleen een ‘verklaring van incompatibiliteit’ kan afgeven en het vervolgens aan het parlement is om de wet aan te passen, terwijl in Nederland de rechter kan besluiten om wetgeving buiten toepassing te laten. Bovendien is in Nederland deze rechtsbescherming grondwettelijk verankerd, terwijl in het Verenigd Koninkrijk voortdurend een discussie wordt gevoerd over het afschaffen van de Human Rights Act.

Er valt dus nogal wat af te dingen op de conclusie van de auteurs dat door ‘de absolute afwijzing van elke vorm van constitutionele toetsing’ Nederland zich inmiddels ‘in een uitzonderingspositie’ bevindt.

Puur empirisch gezien zijn er, kortom, geen sterke argumenten om grondwettelijke toetsing in te voeren. Wel wordt er ook een symbolisch argument aangedragen. Zo schrijft het kabinet dat het beoogt om een ‘grotere maatschappelijke betekenis toe te kennen aan de grondwet’. Ook de Raad van State rept over het belang van ‘de maatschappelijke zichtbaarheid en de symbolische waarde van de grondwet’. Maar wederom is de vraag: wat voegt dit toe en wat is de symbolische waarde van de grondwet eigenlijk?

In het boek Against Constitutionalism bekritiseert hoogleraar publiekrecht aan de London School of Economics (LSE) Martin Loughlin het idee om de grondwet te beschouwen als uiting van een collectieve politieke identiteit. Hij analyseert hoe in landen zoals de Verenigde Staten en Duitsland in de afgelopen decennia de betekenis van de grondwet is veranderd. Van een document dat vastlegt hoe de staat zijn macht uitoefent is het steeds meer verworden tot een instrument om de samenleving als geheel te ordenen. Loughlin betoogt dat als gevolg van deze ontwikkeling verkozen volksvertegenwoordigers hun verantwoordelijkheden in toenemende mate afschuiven op de rechterlijke macht en rechters laten beslissen over uiterst controversiële vraagstukken.

Zijn angst is dat de democratie in gevaar komt doordat de grondwet wordt beschouwd als een fundamenteel normenstelsel waaraan alle wetgeving en al het overheidshandelen per definitie onderworpen zijn. Volgens Loughlin kan democratie alleen bestaan bij de gratie van ‘voortdurende en actieve politieke discussie over het juiste en het goede’. Dit betekent dat politiek conflict en politieke oppositie inherent bestanddelen van het staatsbestel vormen. Juristen hebben hier te weinig oog voor en overschatten de mate waarin de rechterlijke macht door het balanceren van fundamentele rechten duurzame politieke compromissen kan bewerkstelligen.

Zoals de recente uitspraken van het Amerikaanse Hooggerechtshof laten zien, ontstaat juist polarisatie als rechters in uiterst politieke zaken het laatste woord hebben. De Amerikaanse grondwet is door een overschot aan symboliek volkomen gepolitiseerd geraakt. De recente Dobbs-uitspraak is hier een goed voorbeeld van. In deze uitspraak besloot het Hooggerechtshof om het federale recht op abortus terug te draaien. Dit recht was bijna vijftig jaar eerder door datzelfde gerechtshof in de grondwet gelezen in de beroemde Roe v. Wade-uitspraak. Hoewel de meeste lezers van De Groene met de uitkomst van Roe v. Wade zullen instemmen vanuit politiek oogpunt, was deze uitspraak vanuit een juridisch perspectief altijd al omstreden. Er was in de Amerikaanse grondwet, een bijzonder kort document van slechts zeven artikelen en een bill of rights met negentien artikelen, namelijk niets over abortus geregeld.

Het was dan ook beter geweest als de Amerikaanse federale wetgever een wet had aangenomen die het recht op abortus vastlegde óf zelfs een aanpassing van de grondwet had voorgesteld om dit recht constitutioneel te verankeren. In plaats daarvan besloot het Gerechtshof dit recht op obscure wijze in de grondwet te lezen. Aan deze werkwijze ligt het idee ten grondslag dat de Amerikaanse grondwet een antwoord op ieder maatschappelijk probleem bevat. Er wordt te weinig bij stilgestaan dat een grondwet altijd het product is van een bepaalde tijd en context en een compromis uitdrukt tussen verschillende belangen en interesses. Dat gegeven alleen al zou juristen te denken moeten geven voordat zij een alomvattende theorie van waarden en principes in de grondwet lezen.

De Dobbs-uitspraak laat zien dat als de grondwet symbolisch en politiek van een te groot belang wordt, het recht politiseert. Het leidt ertoe dat juristen en rechtswetenschappers tevergeefs proberen om de ‘juiste’ interpretatie van de grondwet te vinden, maar daardoor onvermijdelijk hun politieke overtuigingen in de tekst lezen. In de Verenigde Staten is het inmiddels algemeen geaccepteerd dat de politieke voorkeur van de rechters in het Hooggerechtshof van doorslaggevend belang is in de uitleg van het recht. Juist doordat politieke conflicten in de rechtszaal worden uitgevochten, is nu een van de belangrijkste bevoegdheden van de Amerikaanse president – de machtigste persoon op aarde – om de rechters van het Hooggerechtshof voor te dragen voor een benoeming.

Een grotere maatschappelijke rol voor de grondwet zal dus niet tot meer cohesie binnen de samenleving leiden. In plaats daarvan zullen politieke conflicten nog meer in de taal van het recht worden uitgevochten. Deze verdere juridisering van de politiek vormt geen versterking maar juist een bedreiging van de rechtsstaat. Hierdoor komt namelijk de primaire taak van rechters onder druk te staan: het oplossen van juridische conflicten en het waarborgen van de maatschappelijke vrede. Het is dus juist prijzenswaardig dat in de Nederlandse samenleving de grondwet geen al te grote rol speelt. De enigen die dit feit betreuren zijn juristen, omdat zij daardoor minder in de (politieke) melk te brokkelen hebben dan in andere landen het geval is.

Het is dus gemakzuchtig dat in tijden van ongekende crisis constitutionele toetsing als belangrijk middel wordt gezien om maatschappelijke problemen op te lossen. De problemen waar Nederland mee te kampen heeft zijn echter niet het gevolg van onvoldoende rechtsbescherming, maar van een uitvoeringsapparaat dat aan alle kanten tegen zijn grenzen aanloopt. De politiek dient zelf het voortouw te nemen in het aanpakken van de crises waarmee de politiek wordt geconfronteerd, in plaats van onder het mom van ‘betere rechtsbescherming’ haar verantwoordelijkheden af te schuiven op de rechterlijke macht.